La palabra clave para usos publicitarios: los parásitos en Adwords
publicado el 22 septiembre 2011
Categorías: Jurisprudencia / Marca / Marcas / Propiedad Industrial / Publicidad
Los sistemas como adwords, esto es, aquellos sistemas a través de los cuáles cualquier operador mercantil puede contratar publicidad y eligir palabras clave que producirán que se active la publicidad una vez que cualquier usuario de un buscador haya realizado una búsqueda que incluya los términos contratados, está produciendo verdaderos dolores de cabeza a los responsables de marcas notorias y renombradas. Si la primera batalla fue contra google y su sistema intentando conseguir que el Tribunal Justicia de la Unión Europea declarase que esta práctica va en contra de las normas comunitarias, ésta se perdió; en la actualidad, la lucha se centra en los anunciantes que utilizan como palabras clave las marcas notorias o renombradas sin permiso de su titular.
En este caso traemos a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea sobre el caso Interflora, donde el titular de dicha marca intenta protegerse de la utilización como palabra clave en Adwords del término «Interflora». Si bien la sentencia entra a valorar todas las circunstancias y situaciones que pueden generar menoscabos en una marca renombrada por este sistema, resulta interesante entre todas estas circunstancias (menoscabo en la función publicitaria, inversora, etc.) aquella que hace referencia al provecho indebidamente obtenido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca, lo que se conoce coloquialmente como parasitismo.
La propia definición del «parasitismo» lo encontramos en la sentencia, que dice así:
Un anunciante que haya seleccionado, en el marco de un servicio de referenciación en Internet, una palabra clave correspondiente a una marca ajena pretende que los internautas que introduzcan esa palabra como término de búsqueda no sólo pulsen en los enlaces procedentes del titular de dicha marca que aparezcan, sino también en el enlace promocional del citado anunciante. Asimismo resulta que si una marca goza de notoriedad es probable que un gran número de internautas utilicen el nombre de esa marca como palabra clave para llevar a cabo su búsqueda en Internet con el fin de encontrar información u ofertas sobre los productos o servicios de dicha marca. En estas circunstancias, …., es incontestable que, cuando el competidor del titular de una marca que goce de notoriedad seleccione esta marca como palabra clave en el marco de un servicio de referenciación en Internet, el objetivo de este uso es aprovecharse del carácter distintivo y de la notoriedad de dicha marca. En efecto, la mencionada elección puede llevar a una situación en la que los consumidores, probablemente numerosos, que lleven a cabo una búsqueda en Internet de productos o servicios de la marca de renombre con ayuda de esa palabra clave, verán aparecer en su pantalla el anuncio de ese competidor.
Es innegable, a ojos del juzgador, que el competidor obtiene una ventaja real del carácter distintivo y de la notoriedad de la citada marca y todo ello, por supuesto, sin haber pagado ninguna compensación al titular de la marca renombrada.
Sin embargo, para que realmente se pueda hablar de «parasitismo» y que ésta conducta tenga su correspondiente reproche o castigo se debe dar la siguiente circunstancia, que no es otra que, además de utilizar como palabra clave una marca notoria, a su vez estén poniendo a la venta productos o servicios que son imitaciones de los productos o servicios del titular de dicha marca.
Por el contrario, afirma el juzgador, que cuando la publicidad que aparezca en Internet a partir de una palabra clave correspondiente a una marca de renombre proponga una alternativa frente a los productos o a los servicios del titular de la marca de renombre sin ofrecer una simple imitación de los productos o de los servicios del titular de dicha marca, sin causar una dilución o una difuminación y sin menoscabar por lo demás las funciones de la mencionada marca, procede concluir que este uso constituye, en principio, una competencia sana y leal en el sector de los productos o de los servicios de que se trate y, por lo tanto, se realiza con «justa causa».
Por ello, se entiende como parasitismo, no sólo el aprovechamiento indebido del uso de la marca como palabra clave en publicidad sino que además se están ofreciendo productos o servicios que imitan a los del titular de la marca.