10 aclaraciones sobre la campaña del Ministerio

por Jorge Campanillas Ciaurriz

publicado el 3 diciembre 2008

Categorías: Copyleft / Estudios e informes / Opinión / Propiedad Intelectual

Ya que los autores y compañeros Sergio Carrasco, Patrick Lehmann, Miguel Ángel Mata, Javier Prenafeta y Andy Ramos me lo permiten, publico la campaña que ayer lanzaron en sus respectivos blogs donde explican su visión del decálogo y contradecálogo sobre la campaña del Ministerio en contra de la piratería. Os la dejo para que saquéis vuestras propias conclusiones de un tema complicado, complejo y no exento de críticas, donde la labor de pedagogía, especialmente de mano de la Administración debe ser más si cabe respetuosa, coherente y neutral, o por lo menos no tan escorada hacía un lado de la balanza.

A continuación las aclaraciones realizadas por los compañeros:

El Ministerio de Cultura lanzó hace unos días su campaña “Si eres legal, eres legal“, incluyendo lo que se denominaron “las 10 mentiras más difundidas sobre propiedad intelectual“, con el propósito de rebatir determinados argumentos a propósito de la descarga y utilización de contenidos por Internet o el uso de las redes P2P. La reacción no se hizo esperar, y algunos colectivos presentaron su “antidecálogo” respondiendo a las afirmaciones de la campaña.

Algunos consideramos que estas informaciones no son completas o no se ajustan totalmente a la realidad actual, por lo que hemos decidido exponer nuestro punto de vista, con el único fin de aportar una opinión más. Este artículo ha sido realizado en colaboración entre Sergio Carrasco, Patrick Lehmann, Miguel Ángel Mata, Javier Prenafeta y Andy Ramos partiendo del contenido de un artículo del periódico El País, que se reproduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Propiedad Intelectual.

1.- Lo que está en Internet es gratis

Ministerio de Cultura: ¡Falso! La música, el cine, las imágenes, los textos, los videojuegos que están en Internet han sido creados por personas. Es a ellas a las que corresponde disponer si su utilización es libre y gratuita o, por el contrario, poner un precio a su uso.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Lo que está en Internet puede ser gratis, de pago o incluso de ambas categorías, gratis por un tiempo con opción a compra (share). En el caso de los vídeos y la música, los creadores pueden exigir un precio a los que comercializan esos contenidos o se lucran con ellos (iTunes, Google, Yahoo, etcétera)

Revisión: Esta frase es tremendamente ambigua y puede ser verdadera y falsa, dependiendo de la lectura que se le dé. Cualquier contenido puesto a disposición en Internet puede ser gratuito siempre y cuando los titulares de sus derechos de propiedad intelectual así lo hayan consentido. De esta forma, si un titular de derechos “cuelga” en una web o pone a circulación en una red P2P su obra, consintiendo expresamente su descarga, este contenido será gratuito. En cambio, si otro titular de derechos prefiere ser remunerado por los contenidos de su propiedad, el disfrute de los mismos no se puede realizar de forma gratuita. Por lo tanto, ni todo lo que está en Internet es gratis, ni hay que pagar por todo aquello que está en Internet.

2.-Bajarse música o películas de Internet es legal

Cultura: ¡Falso! Cuando los dueños de contenidos autorizan la descarga gratuita, sí es legal. Si la descarga no está autorizada por los titulares de los derechos, tiene lugar una infracción de la propiedad intelectual.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las descargas de música son legales o, más precisamente, no son ilegales. Lo dice una sentencia de 2006 del juzgado de lo Penal número 3 de Santander que absolvió a un internauta, para quien se pedían dos años de cárcel por descargar y compartir música en Internet, por considerar que esa práctica no es delito, si no existe ánimo de lucro, y está amparada por el derecho de copia privada.

Revisión: Bajarse música o películas de Internet es legal siempre y cuando lo hagamos siguiendo los términos establecidos por los titulares de derechos de tales obras. Según la Ley de Propiedad Intelectual, un autor o productor de una obra tiene derechos exclusivos sobre la misma y puede determinar, con ciertos límites, los actos que se realizan sobre sus obras. De esta forma, cualquier puesta a disposición de una obra en una red telemática como Internet debe estar autorizada por tal titular de derechos.

Que un acto (bajarse música o películas de Internet) no sea un delito no quiere decir que sea lícito, ya que tal y como establecía el tribunal que revisó la mencionada sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Santander, el acto que hacía el imputado no constituía delito, pero dejaba abierta expresamente la vía del ilícito civil, siguiendo igualmente el criterio de la Fiscalía General del Estado en la famosa Circular 1/2006.

Además, no está de más recordar que la copia privada no es un “derecho” como tal, sino un límite al derecho exclusivo de los autores, lo que tiene importantes connotaciones jurídicas, así como que no existe copia privada cuando ésta se ha realizado a partir de una obra a la cual se había accedido de forma ilícita (como ocurre cuando se hace una reproducción de una obra puesta a disposición en Internet sin el consentimiento del titular de derechos) y si esta copia tiene una finalidad colectiva (como ocurre igualmente cuando se “comparte” dicha copia, teniendo ya una finalidad colectiva y no meramente privada).

3.- Si no aparece el símbolo © en un contenido en Internet lo puedo utilizar

Cultura: ¡Falso! La ausencia del símbolo no indica que el contenido es de utilización libre. Para que así sea el titular lo ha tenido que hacer constar expresamente.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Siempre que no tenga ánimo de lucro, el usuario particular no tiene medios a su alcance para comprobar si un contenido está o no protegido por copyright. Corresponde a las empresas de la Red poner los medios tecnológicos para garantizar este derecho. Por ejemplo, YouTube ha creado su sistema Video ID que permite a los titulares de los derechos identificar sus contenidos y decidir que hacer con ellos: bloquearlos, autorizarlos o comercializarlos.

Revisión: El uso del símbolo (c) es meramente informativo y opcional, e únicamente indica que la titularidad en exclusiva de los derechos de explotación sobre una obra corresponde a determinada persona o entidad, sin que se deduzcan de antemano los posibles usos autorizados por ésta. No existe ninguna responsabilidad ni obligación para los titulares de los contenidos de expresar dichos usos. Todos los contenidos están protegidos por el derecho de autor desde el momento de su creación si constituyen una obra original literaria, artística o científica, sin perjuicio de sus exclusiones expresas. En caso de que no exista ninguna indicación al respecto, se puede entender que rige el régimen establecido en la Ley de Propiedad Intelectual, según el cual todo uso requiere autorización, salvo que los derechos se hayan extinguido (paso al dominio público) o las reproducciones provisionales, copia privada, cita, parodia y los otros límites que establece dicha normativa.

4.- Es legal copiar o utilizar un contenido de Internet siempre que se cite al autor

Cultura: ¡Falso! Debemos mencionar la fuente y el autor cuando utilizamos una cita en un trabajo de investigación o en un artículo. En estos casos, el fragmento ha de ser corto y proporcionado al fin de la incorporación. Y si no estamos citando, sino utilizando una obra sin autorización, debemos obtener una autorización del titular.

Antidecálogo: Verdadero. El propio enunciado de Cultura se contradice. Una cosa es usar un contenido y otra plagiar. El plagio es perseguible dentro y fuera de Internet. La cita, no. Respecto a la copia, en España se paga un canon por todo aparato o servicio que es susceptible de copiar o grabar (DVD, mp3, móviles, fotocopiadora, memorias flash y usb, etcétera) contenidos protegidos. El importe de ese canon digital (118 millones de euros este año) se reparte entre los autores y creadores.

Revisión: La cita así como los otros límites a los derechos exclusivos de autor están fijados en la Ley, así que cualquier otro uso que no se adapte a esos casos requiere autorización. Es decir, una “cita”, aún cuando se indique la fuente y nombre del autor, constituirá una infracción (por tanto no será cita) si no se realiza para fines docentes o de investigación. El plagio es la copia sustancial de una obra ajena, literal o no, apropiándose de ésta y por tanto presentando dichos contenidos como propios. El carácter penal o civil de dicha conducta vendría determinado por el ánimo de lucro y el perjuicio de tercero, que hay que acreditar para que pueda considerarse delito, pero de ésto no cabe deducir que cualquier copia no autorizada de todo o parte de una obra sea lícita. Aún cuando el establecimiento de los soportes o dispositivos sobre los que recae el llamado “canon” o su reparto son cuando menos cuestionables, esta remuneración compensatoria (que no es un impuesto ni un tributo) está destintada a compensar únicamente por los actos de copia privada, no de cualquier copia. Por tanto, tampoco puede considerarse que “legalice” o ampare cualquier descarga de contenidos de Internet o el intercambio de ficheros por medio de redes P2P.

5.- Cuando intercambio música y contenidos a través de programas peer to peer (P2P), no necesito autorización

Cultura: ¡Falso! La utilización de estos programas supone la explotación de derechos de propiedad intelectual que no han sido autorizados, por lo que constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual.

Antidecálogo:¡Verdadero!. En España, no hay ningún fallo judicial que diga que el p2p necesita autorización. Al contrario, una sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid del pasado mes de septiembre absolvió a los promotores de Sharemula, una página web de enlaces, señalando que enlazar a las redes de p2p “no supone vulneración de los derechos de propiedad intelectual”.

Revisión: Ninguna de las respuestas anteriores es correcta por ser ambas incompletas. Dependiendo del contenido al que estemos haciendo referencia se necesitará autorización para su intercambio en redes P2P. No hará falta autorización cuando se intercambien en estas redes obras que hayan caído ya en el dominio público, pero para el resto de casos, sí hará falta la autorización expresa de los titulares de los derechos de la obra. Por un lado, es cierto que existe la posibilidad de que un autor permita (a través de licencias copyleft u otras) que los usuarios distribuyan su obra a través de este tipo de redes, seguramente exigiendo el respeto de una serie de premisas. Ahora bien, por otro lado es justo mencionar que un elevado porcentaje de los contenidos culturales que se comparten en redes P2P están protegidos por derechos de propiedad intelectual y las personas que los intercambian no ostentan la preceptiva autorización de los titulares legítimos.

Por lo tanto, el antidecálogo es erróneo ya que no es necesaria la existencia de sentencia alguna para que esto sea ilegal (que lo es desde el momento en que entra en vigor una norma que así lo establezca), porque el artículo 17 de la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los titulares el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma, que no podrán ser realizadas sin su autorización. Ante una infracción de sus derechos legítimos y en virtud de lo establecido por el artículo 138 de la citada norma, el titular de los derechos, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados.

– El aspecto civil: Por un lado, los usuarios que comparten obras protegidas por derecho de autor sin la debida autorización de los titulares legítimos están  realizando un acto ilícito de comunicación pública de la obra, en su modalidad de puesta a disposición (artículo 20.2.i de la LPI ). A este tipo de ilícito hace referencia Cultura en su decálogo. Además, una descarga supone un acto de reproducción (copia) de una obra y ésta no puede estar amparada por el límite de copia privada del artículo 31.2 ya que para que esta excepción se pueda aplicar se debe realizar una copia a partir de otra a la que se haya accedido lícitamente (y como hemos visto antes, en las redes P2P se ponen a disposición obras sin autorización de sus titulares) y que la copia resultante no pueda ser objeto de utilización colectiva, algo que ocurre en las redes P2P en las que sus usuarios comparten las obras descargadas, lo cual es directamente incompatible con el concepto de “copia privada”.

– El aspecto penal: El artículo 270 del vigente Código Penal establece que: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios“. En principio, parece que los usuarios de las redes P2P, a pesar del provecho que obtienen, carecen del ánimo de lucro necesario para que su conducta sea tipificada como delito, siendo asimismo el criterio del Ministerio Fiscal aunque únicamente para casos penales.

Por lo tanto, la ausencia de ese ánimo de lucro hace pensar que, en principio, la conducta de los usuarios que comparten archivos a través de redes P2P no sería un ilícito penal aunque sí civil. Como se ha dicho anteriormente en el punto 5, ello daría lugar, en el caso de que la acción legal llevada a cabo por titular legítimo de los derechos de explotación tuviera éxito, al cese de la actividad ilícita por parte de los usuarios y a la indemnización de daños y perjuicios que la actividad llevada a cabo por éstos le hubiera podido ocasionar.

7.- Las redes P2P son seguras

Cultura: ¡Falso! La seguridad es un grave problema ya que damos entrada a nuestro ordenador a todos aquellos que estén conectados a ella. Cualquiera puede circular libremente y acceder a nuestros datos: IP, tipo de descargas que estamos haciendo, número de teléfono y otra información de seguridad que figure en el ordenador.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las redes p2p son tan seguras como lo quiera el usuario, que puede decidir libremente los contenidos que comparte de su ordenador y filtrar mediante antivirus los contenidos que se descarga. Es curioso que Cultura denuncie esta falta de seguridad cuando quiere implantar un modelo de control de las descargas como el francés por el que una autoridad extrajudicial tendría acceso a todos esos datos de nuestro ordenador.

Revisión: Es evidente que al permitir el acceso de terceros a nuestro ordenador corremos un riesgo no menospreciable en relación con nuestros datos personales, y por supuesto con la seguridad de nuestro sistema informático. Si bien es cierto que las plataformas P2P permiten configurar la forma en que se descargan y comparten los archivos, el desconocimiento mayoritario de los usuarios convierte el tráfico a través de estas redes en una experiencia que en ocasiones puede resultar perjudicial. Aunque la situación no sea alarmante, la seguridad dependerá siempre del nivel de conocimientos del usuario, de la flexibilidad que permita la plataforma P2P,y de la fiabilidad del antivirus, tres condiciones que en la mayoría de los casos no se cumplen.

8.- La industria cultural y los artistas ya ganan suficiente así que no perjudico a nadie si no pago

Cultura: ¡Falso! Los autores, los artistas y las industrias de contenidos de propiedad intelectual tienen el derecho legítimo a ganar dinero, triunfar y tener una carrera exitosa, como ocurre en cualquier sector profesional. No se justifica que a este sector se le discrimine y se cuestione su derecho a ser retribuido.

Antidecálogo: ¡Verdadero! La industria cultural como todas debe adaptarse a los nuevos tiempos y a los cambios tecnológicos. Con los mismos argumentos, los linotipistas estarían autorizados a pedir la prohibición de la informática. En contra de lo que dice Cultura, es la propia industria audiovisual la que exige una discriminación positiva (subvenciones, prohibición del P2P, canon digital, etcétera) de la que no goza ningún otro sector productivo.

Revisión: La cultura y el entretenimiento, en nuestro país, suponen un 3,2% del PIB, cifra que no alcanza ni el sector energético. Datos como éste reflejan la importancia que tiene la cultura tanto en volumen de negocio, como en creación de empleo. Apoyarse en que los cinco artistas más famosos ganan mucho dinero para justificar el poco daño que se hace al no pagar por los contenidos es despreciar a una masa social inmensamente mayoritaria que trabaja a diario en el sector cultural y cuyos ingresos no pueden equipararse con los de aquellos artistas más populares.

Basta con ver los créditos finales de una película o de una serie de televisión para comprobar la enorme cantidad de gente que vive gracias a ella. La solución al conflicto está en ofrecer a los ciudadanos servicios atractivos a precios competitivos, ofreciendo una situación jurídica que anime a los emprendedores a invertir en ocio digital sin miedo a que su trabajo e inversión caigan en saco roto.

9.- Las descargas ilegales promocionan a los artistas y a los autores, que ven difundidos sus trabajos y se dan a conocer sin necesidad de la industria

Cultura: ¡Falso! Detrás de los autores y los artistas hay una industria que les da trabajo, los da a conocer e invierte en ellos.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Ningún artista famosos se ha arruinado por las descargas ni siquiera los que como Prince han tratado de perseguirlas (pidió una indemnización a una madre que le puso una canción suya a su bebé). En cuanto a los modestos, Internet ha dado la posibilidad a cientos de grupos, entre ellos algunos tan famosos como Arctic Monkeys, de acceder al público, sin tener que pasar por el filtro de las discográficas que decidían hasta ahora quién publicaba y quién no.

Revisión: La evolución en las tecnologías de compresión y en las conexiones utilizadas por los usuarios de Internet han abierto nuevas puertas a la hora de permitir directamente a los titulares de las obras poner sus obras a disposición del público en general, ya sea de forma completa o parcial, sin necesidad en muchos casos de requerir necesariamente la infraestructura de la industria clásica y de los costes que se derivan de ella. Ahora bien, la utilización de estos medios como mecanismo de distribución de obras forma parte de la capacidad decisoria del autor o titular a quien haya cedido sus derechos de explotación. Algunos titulares han decidido efectivamente hacer uso de estos medios de formas muy diversas (desde la plena gratuidad hasta la admisión de justiprecios a decisión de las personas que se descargan dichas obras), y en algunos casos la repercusión, así como los beneficios obtenidos, han superado las previsiones, lo cual muestra la viabilidad de otros canales y posibilidades.

No obstante lo anterior, si bien en la actualidad podría resultar discutible la forma y contenido de los contratos exclusivos otorgados a entidades (mediante los cuales el autor no podría poner su obra en redes P2P, o en páginas web, o mediante cualquier otro sistema en caso de desearlo así) la distribución utilizando estos medios de comunicación no puede ser impuesta a los titulares de los derechos. Así, y fuera de pactos expresos establecidos en contratos o de las excepciones previstas en la Ley (bien sea la cita, la parodia, etc),  resulta complicado justificar un uso como el mencionado basándonos únicamente en un mayor o menor perjuicio provocado.

10.- El acceso a los productos culturales tiene que ser gratis y eso es lo que consiguen las redes P2P

Cultura: ¡Falso! Las infracciones de derechos de propiedad intelectual realizadas a través de Internet (descargas ilegales) no pueden confundirse con el derecho de acceso a la cultura, una forma de libertad de expresión o de desobediencia civil legítima, ni tampoco como algo inevitable e intrínseco a la Red.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las redes P2P democratizan el acceso a los contenidos culturales permitiendo disfrutar de obras que no se comercializan por falta de rentabilidad o porque están descatalogadas. La industria debe encontrar nuevas formas de rentabilizar sus activos. iTunes, Amazon y otras plataformas de pago ya han demostrado qué se puede hacer.

Revisión: No podemos negar que la evolución tecnológica reclama cambios en los sistemas de distribución de las obras. Los casos de iTunes y Amazon son el claro paradigma en los medios de distribución digitales, permitiendo la obtención de obras de forma mucho más cómoda para sus usuarios, así como posibilidades no existentes con anterioridad como puedan ser la creación de álbumes con canciones determinadas a gusto del consumidor, sin necesidad de estar sujeto a una lista predefinida como sucede a la hora de adquirir un CD en una tienda.
El problema yace a la hora de confundir la gratuidad obligatoria en el acceso a la cultura con ese cambio necesario en la industria. Debemos volver de nuevo a la capacidad de decisión que tienen los titulares de derechos respecto a cómo se va a explotar su obra, con las excepciones previstas en nuestro ordenamiento (que requerirá ver si la obra será utilizada en el ámbito privado o será objeto de uso colectivo, entre otros). En el caso de iTunes, se cuenta con una autorización del titular para la utilización de ese canal particular de distribución, e incluso podemos encontrarnos con este supuesto en obras disponibles a traves de las redes de pares. Por otro lado, el acceso a la cultura establecido en la Constitución Española y a menudo utilizado como argumento, es un mandato para el legislador y que debe ponerse en consonancia con el respeto a la propiedad.

La tecnología de redes descentralizadas, de las cuales son ejemplos las diversas redes P2P existentes en la actualidad, son tecnologías neutras que aportan grandes beneficios a la hora de compartir contenidos de gran tamaño con conexiones limitadas. Ahora bien, identificar las redes P2P con el acceso a contenidos que de otra forma serían de pago, resulta una perversión de la naturaleza de este tipo de infraestructuras. Las redes P2P no deben ser vistas como el enemigo a batir, pero entender que todo uso que se haga de las mismas será plenamente legal implica ignorar la realidad actual.