Cuando el spam sale caro
publicado el 8 febrero 2013
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Recientemente, la AEPD ha publicado en su web la Resolución R/02938/2012, que resulta de especial interés por tratar una cuestión que afecta de forma negativa a prácticamente la totalidad de usuarios de internet.
El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), la posibilidad de anonimato, la velocidad con la que llegan a los destinatarios y las posibilidades que ofrecen en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que proliferen este tipo de comunicaciones conocidas como “spam”. El spam comprende cualquier tipo de comunicación no solicitada por vía electrónica, siendo la más frecuente el correo electrónico, que normalmente tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa.
En nuestro ordenamiento jurídico, tanto la LSSI (art. 21.1) como la LOPD, prohíben el envío de este tipo de mensajes comerciales sin consentimiento previo, entendiéndose que el consentimiento además de previo, ha de ser específico, inequívoco e informado, a la luz de lo dispuesto en el art. 3.h) LOPD.
En lo que respecta a la comunicación comercial, la LSSI establece que lo es toda comunicación destinada a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
En el supuesto de hecho de la resolución, el denunciante remitió por correo electrónico la solicitud de cancelación de su dirección de correo electrónico para el envío de comunicaciones. La entidad Yves Rocher, tras contestar la solicitud de cancelación y sin requerir ningún tipo de subsanación de la misma, envió al denunciante un total de veintitrés comunicaciones comerciales, de las cuales veintiuna se encontraban fuera del plazo de los diez días hábiles fijados por el art. 16 de la LOPD para hacer efectiva la solicitud del ejercicio del derecho de cancelación.
Si bien se alega por parte de la entidad demandada que su conducta no puede subsumirse en la LSSI, sino en la LOPD por no haberse hecho uso en ningún momento del mecanismo de oposición exigido por la LSSI incluido en los envíos comerciales remitidos, sino del procedimiento dispuesto para la atención del ejercicio de los derecho ARCO recogidos en la LOPD, la AEPD sostiene que su conducta supone la infracción del art. 21.1 LSSI, por incumplimiento de la prohibición prevista en dicho precepto, al no darse además la excepción del consentimiento del art. 21.2 LSSI, ya que no se acredita que se hubiera iniciado una relación contractual entre prestador del servicio y el receptor de los correo después del ejercicio del derecho de cancelación.
Aunque la entidad denunciada alega un “error humano” por parte de un empleado del Servicio de Atención al Cliente, que se encontraba externalizado por otra sociedad, se estima que no puede ser atendido como eximente de culpabilidad en su conducta, por no cumplir con la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles y por no adoptar las precauciones necesarias en orden a asegurarse que el sistema de bajas implantado para los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición funcionaban correctamente. No obstante, la AEPD considera como circunstancias atenuantes la ausencia de intencionalidad, la falta de constancia de que el afectado haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los correos comerciales, la ausencia de beneficios obtenidos por la denunciada, así como la inexistencia de facturación asociada a dicha infracción.
El Director de la AEPD resuelve imponer a Yves Rocher, por una infracción del artículo 21.1 LSSI, tipificada como grave en el art. 38.3c) LSSI, una multa de 33.000€, de conformidad con lo establecido en los artículos 39.3.b) y 40 LSSI.
Esta resolución, con claro carácter ejemplar, deja patente que si bien suele decirse que errar es humano, en ocasiones puede salir bastante caro.