Reventa de software y ampliación jurisprudencial del derecho de distribución.

publicado el 6 julio 2012

Categorías: Jurisprudencia / Propiedad Intelectual

La reciente Sentencia de 3 de julio de 2012 del TJUE (C‑128/11) sobre agotamiento del derecho de distribución contiene varios pronunciamientos que, en mi opinión, pueden afectar a la interpretación que hasta ahora se venía haciendo sobre el contenido y alcance de algunos derechos de autor, en particular el derecho de distribución y el de comunicación pública.

El litigio que origina esta Sentencia se plantea cuando la empresa alemana (UsedSoft GmbH) ––el nombre ya apunta un modelo de negocio muy concreto–– comienza a revender software de Oracle, Adobe y otros, adquiriendo las licencias de los clientes de estas empresas y revendiéndolas a terceros, todo ello en base a que el derecho de distribución del programa informático se agota con la primera (originaria) venta del software en cuestión. El modelo es sencillo, si yo puedo revender cualquier cosa que adquiera por compraventa (un coche, un traje, una televisión, etc.,) también puedo revender un programa de ordenador o su licencia.

En cualquier caso, el modelo no es nuevo. Ya existe en el mundo de los juegos para ordenador un mercado más o menos importante basado en su reventa por múltiples canales. La “novedad” es que ese modelo lo ha aplicado UsedSoft al software utilizado por empresas y negocios de todo tipo, donde le precio del software es una variable importante en el apartado de costes.

Diversos pronunciamientos parciales han venido dando la razón a UsedSoft respecto de la reventa de software y el asunto se ha visto culminado por la sentencia que ahora ––parcialmente–– comentamos. Partiendo de las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal, la Sentencia determina:

quién puede considerarse “ adquirente legítimo” a efectos de invocar el agotamiento del derecho de distribución,
cómo y cuando se produce el agotamiento de dicho derecho y
si el comprador de “segunda mano” puede a su vez invocar también el agotamiento del derecho de distribución.

En esta entrada me limitaré a reseñar brevemente la segunda de las cuestiones, que es por otra parte, la que el Tribunal opta por resolver en primer lugar, probablemente por que es la cuestión nuclear del conjunto de la Sentencia. Así, el TJUE analiza las circunstancias de aplicación del apartado segundo del artículo 4 de la Directiva 2009/24 relativa a la protección de los programas de ordenador y, en consecuencia, cómo se produce el agotamiento del derecho de distribución exclusivo del autor de programa.

Recordemos que el citado apartado segundo dice que: «La primera venta en la Comunidad de una copia de un programa por el titular de los derechos o con su consentimiento, agotará el derecho de distribución en la Comunidad de dicha copia, salvo el derecho de controlar el subsiguiente alquiler del programa o de una copia del mismo.»

La primera cuestión que analiza la Sentencia es si, en el caso planteado, se puede hablar de “venta” en relación con el agotamiento del derecho de distribución previsto en la Directiva 2009/24, ya que Oracle defendía un interpretación literal del precepto eludiendo dicha calificación por considerar que la figura adecuada al supuesto era la de la “puesta a disposición gratuita» y la inexistencia por tanto de un contrato de compraventa, separando esta operación de la concesión de la licencia de uso del mismo.

Pues bien, para el Tribunal ––y también para una interpretación más finalista de la norma–– la descarga del programa y la concesión de la licencia de uso son partes del mismo negocio puesto que una es presupuesto para la eficacia o utilidad de la otra, tanto si la entrega del programa se realiza mediante soporte físico como si, como en el presente caso, se realiza a través de descarga online.

Así, “[..]la descarga de una copia de un programa de ordenador y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso forman un todo indivisible”[..], señalando además que [..]el cliente de Oracle, que descarga la copia del programa de ordenador de que se trata y celebra con dicha empresa el correspondiente contrato de licencia de uso, obtiene, a cambio del pago de un precio, un derecho de uso de esa copia por una duración ilimitada.”[..]. El Tribunal considera que existe “transferencia del derecho de propiedad” sobre la copia descargada a cambio de un determinado precio característica típica del negocio de la compraventa ––lo que en nuestro Código Civil (Art. 1445) se entiende como “entrega de una cosa determinada a cambio de precio cierto”––.

De lo anterior se desprende que, independientemente de cual sea la modalidad de distribución de un determinado software, si esa distribución va asociada a la concesión de una licencia de uso por tiempo ilimitado a cambio de un precio que cubra el valor económico de la copia del software, estaremos ante una “primera venta” en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 2009/24 y se producirá el agotamiento del derecho de distribución.

Parece desprenderse de lo anterior que la cualidad de “ilimitada” o si se prefiere “por tiempo indefinido” respecto del tipo de licencia de uso es la clave de todo el entramado, ya que si la licencia fuese “temporal” no habría «venta» sino un alquiler o arrendamiento, con lo que la figura del agotamiento del derecho de distribución no podría invocarse.

Por lo tanto, el agotamiento del derecho de distribución tal y como se recoge en el art. 4.2 de la Directiva 2009/24 y en nuestro art. 19.2 LPI se producirá cuando:

Existe una distribución de software por cualquier medio.
El autor concede una licencia de uso ilimitado sobre ese software.
Se abona un precio por la licencia.

Esta interpretación finalista que el TJUE hace del agotamiento del derecho de distribución aplicado a las obras distribuidas por procedimientos de descarga online obliga necesariamente a revisar la interpretación literal, tanto del art. 4.2 de la Directiva 2009/24 como de nuestro art. 19.1 LPI. Recordemos que el art. 19 LPI determina que: “1. Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”

A estos efectos, resulta curioso comprobar que la antigua redacción del precepto, anterior a la modificación del año 2006 no hacía ninguna mención al soporte de la obra. Así, la versión antigua de 1996 decía: “1. Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”

Recordemos que la modificación del 2006 en el texto de la Ley de Propiedad Intelectual se justificaba por «la necesidad de incorporar al derecho español una de las últimas directivas aprobadas en materia de propiedad intelectual, la Directiva 2001/29/CE». Pero el reconocimiento de derecho de distribución en esa Directiva 2001/29 (Art.4) no mencionaba la necesidad de que la obra estuviera incorporada a un soporte material.

Sea como fuere, en 2006 se introdujo expresamente en el vigente artículo la frase “en un soporte tangible” con lo que, paradójicamente, la reciente interpretación del TJUE parece ahora más acorde con la antigua redacción del precepto que con la vigente y nos obliga a revisar o adaptar el alcance del derecho de distribución incluyendo en el mismo las modalidades de descarga online, lo que puede presentar dificultades a la hora de diferenciar el ámbito del derecho de distribución con el de comunicación pública, especialmente en lo referido a “la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.” del art. 20.2.i) LPI.

A la luz de esta Sentencia entiendo que los contratos de cesión de derechos que se redacten a partir de ahora deberán adaptarse a esta nueva interpretación del derecho de distribución y deslindar más precisamente su ámbito por la posible colisión o rozamiento con el de comunicación pública.

Ya en otro orden de consecuencias no estrictamente jurídicas, es posible que las empresas propietarias de software también modifiquen su política de distribución de producto migrando a modelos basados en el «cloud» y el «SaaS» o, en su caso, concesión de licencias temporales, a la vista del nuevo mercado que se puede abrir en la reventa de licencias sobre todo en el mundo empresarial. Pero eso será tema de otra entrada.

Saludos.